Un relevante fallo emitió este jueves la Tercera Sala de la Corte Suprema respecto al intento de revivir la pugna por el polémico gas inflexible en el marco de una ofensiva en contra de la Comisión Nacional de Energía (CNE) por eventualmente atentar a la libre competencia tras dictar la norma técnica de GNL inflexible.
Esto, luego que en medio del caso Eléctrica Puntilla e Hidromaule presentaran el 26 de abril un recurso de hecho ante la máxima instancia de justicia, en contra de la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), cuando se dio por terminado el juicio en que se demanda a la CNE.
“Si esta Corte ha afirmado la competencia del Tribunal (...), con mayor razón es procedente la vía contenciosa por una eventual infracción a la normativa de libre competencia del mismo acto jurídico impugnado”.
Actuando de oficio, a fin de corregir los errores observados en la tramitación del proceso y conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, la Corte Suprema resolvió rechazar el recurso de hecho interpuesto por las empresas mencionadas.
Pero, además, decidió anular de oficio las resoluciones del pasado 7 y 21 de abril que fueron dictadas por el TDLC, y en su lugar, disponer que dicho Tribunal dé a la reclamación del 13 de abril de 2020 la tramitación que en derecho corresponda.
De esta manera, la Suprema -de oficio- establece que una norma técnica dictada por la CNE sobre gas inflexible puede ser objeto de demandas en sede de libre competencia, dejando sin efecto la resolución del Tribunal que fijó que solo podía tratarse como procedimiento no contencioso.
En concreto, ordenaría al TDLC continuar el juicio contra la CNE.
"Si esta Corte ha afirmado la competencia del Tribunal para prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico con ocasión de la dictación de la referida norma técnica, con mayor razón es procedente la vía contenciosa por una eventual infracción a la normativa de libre competencia del mismo acto jurídico impugnado, tal como lo expresa el voto de minoría de la resolución objeto de la discordia", se señala en el escrito de la Suprema.
Reacciones
Para Mario Bravo, abogado representante de las litigantes en el caso, "el atentado a la libre competencia que se imputa a la CNE consiste en que la norma técnica le otorga a los generadores en base a GNL, tres de las cuales se hicieron parte del juicio (Colbún, Enel y Generadora Metropolitana), la posibilidad de inyectar con preferencia y forzar el ingreso de su energía fósil en desmedro de las energías renovables".
"Más allá de constituir una contradicción frente a la descarbonización, implica un atentado a la libre competencia, que debe ser sancionado de conformidad por la normativa de defensa de la libre competencia", agrega Bravo.
Al respecto, José Manuel Contardo, de Hidromaule, sostuvo que lo resuelto por la Corte Suprema "es una buena señal en orden a que este tipo de despachos forzados, como este caso del GNL inflexible que hemos denunciado desde 2020 como atentatorios a la libre competencia, contribuyen a poner en riesgo a los generadores renovables, como los casos recientemente conocidos de María Elena y Cabo Leones".
Según conocedores, de acuerdo a lo consignado en el DL 211, la CNE se arriesga a la multa máxima de US$ 45 millones por atentar contra la libre competencia.
La historia del caso
La ofensiva comenzó en septiembre de 2020 cuando estas dos empresas -junto a otras firmas generadoras- presentaron una consulta al TDLC para que se pronunciara sobre la compatibilidad de la condición de inflexibilidad contenida en la norma técnica para la programación y coordinación de la operación de unidades que utilicen gas natural licuado regasificado que fue emitida por la CNE.
Si bien se rechazó el inicio de la solicitud de consulta, las empresas lograron su cometido a través de un recurso de reclamación ante la Corte Suprema en noviembre de 2021.
Pero mientras se tramitaba dicho recurso, la CNE dictó una nueva versión de la norma técnica. Esto provocó que las firmas cambiaran el tono y demandaran a la CNE ante el TDLC, solicitando como medida cautelar suspender la aplicación de la condición de inflexibilidad contenida en la norma, lo que fue acogido.
Luego, en enero de este año el Tribunal dejó sin efecto la cautelar y la CNE opuso una excepción dilatoria de corrección del procedimiento, solicitando el término del proceso y el inicio de un expediente de recomendación normativa. Así, tras un rechazo y un recurso de reposición, se dispuso el término del procedimiento contencioso ya iniciado.
Luego, las empresas interpusieron un recurso de reclamación ante el TDLC para que fuera conocido por la Suprema. Pero el 21 de abril el tribunal no acogió a trámite el recurso, por lo que acudieron directamente a la Suprema con un recurso de hecho. Éste busca que se ordene la continuidad del juicio legalmente iniciado y que se determine si la CNE atentó contra la libre competencia. En sí, el recurso de hecho señala que el TDLC, de manera arbitraria y abusiva, pretende poner término al juicio, mediante una excepción dilatoria de corrección del procedimiento, infringiendo el derecho a accionar ante los tribunales de justicia.
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